La protección legal del grafiti - un análisis del caso Moschino X Rime

Clarice Fernandes Santos

El grafiti, antes ilegal y suburbano, evolucionó hacia el concepto de arte moderno y hoy inspira a grandes nombres de la industria de la moda. Sin embargo, todavía conserva un carácter efímero e informal, y sigue siendo objeto frecuente de plagio por la falta de una protección legal plenamente consolidada.

La explotación del grafiti por el mercado de consumo creció de forma significativa. Muchas veces, no obstante, ese uso ocurre sin autorización del artista, bajo la idea equivocada de que el arte urbano es de uso público irrestricto. Han aumentado los litigios entre marcas de moda y artistas urbanos por reproducción no autorizada de obras en productos comerciales.

En 2015, el grafitero neoyorquino Joseph Tierney, conocido como Rime, demandó a la marca italiana Moschino y a su diseñador Jeremy Scott por el uso indebido de uno de sus grafitis en un vestido de la colección otoño-invierno 2015/2016, usado por la modelo Gigi Hadid en pasarela y posteriormente por la cantante Katy Perry en un evento de gala.

Fuente: Glamurama Fuente: Lilian Pacce

Rime sostuvo que el diseño fue copiado de su mural "Vandal Eyes", creado para una organización artística en Detroit - Michigan en 2012, incluyendo su firma. También alegó que "Moschino" y "Jeremy Scott" fueron sobrepuestos con aerosol como si integraran la obra original o como si Jeremy Scott hubiera creado el trabajo.

Según The Fashion Law, la marca alegó inexistencia de infracción autoral porque el grafiti habría sido un acto de vandalismo al no contar con autorización del propietario del inmueble. La defensa afirmó: "Las violaciones flagrantes y deliberadas de la ley no pueden y, de hecho, no deben resultar en la concesión de privilegios de derechos de autor." El argumento resulta contradictorio, porque la propia colección trató el grafiti como obra artística.

La defensa incluso comparó la demanda con hipotéticos derechos del asesino de Elizabeth Short (caso Dalia Negra, Los Ángeles, 1947) sobre la difusión de imágenes del crimen, para sostener que un acto ilícito no podría generar protección jurídica.

La controversia no llegó a sentencia final y fue resuelta extrajudicialmente de forma confidencial en 2016. Tierney declaró que consideró el resultado una victoria: "Estoy feliz de que el caso esté resuelto. Estoy muy satisfecho con el resultado. El graffiti es una forma de arte que merece el mismo respeto y protección legal que otras formas de expresión."

Surge así la primera pregunta: el grafiti tiene protección jurídica?

En Brasil, la jurisprudencia ha reconocido progresivamente el grafiti como obra intelectual protegible por la Ley 9.610/1998, aunque persisten obstáculos prácticos y doctrinales.

La Ley 12.408/2011 modificó el art. 65 de la Ley 9.605/98 para despenalizar el grafiti y mantener la pichacao como delito, pero condicionó la licitud del grafiti al consentimiento del titular del soporte:

Art. 65. Pichar o por otro medio ensuciar edificio o monumento urbano: Pena - detención de 3 (tres) meses a 1 (un) año, y multa. § 1º Si el acto se realiza en monumento o bien protegido por su valor artístico, arqueológico o histórico, la pena es de 6 (seis) meses a 1 (un) año de detención y multa. § 2º No constituye delito la práctica de grafiti con objetivo de valorizar patrimonio público o privado mediante manifestación artística, siempre que haya consentimiento del propietario y, cuando corresponda, del locatario o arrendatario del bien privado y, en caso de bien público, autorización del órgano competente y observancia de normas municipales y de preservación histórica y artística.

Segunda pregunta: es posible reconocer protección autoral a un grafiti realizado sin consentimiento del propietario del inmueble?

Mientras el derecho penal puede prohibir intervenciones no autorizadas, el derecho civil protege autor y obra, generando un conflicto infraconstitucional. La ley autoral no establece de forma expresa que la ilicitud impida protección. Los requisitos siguen siendo originalidad y exteriorización en soporte físico. Por ello, la dimensión intangible de la obra puede ser protegida incluso si el medio de creación fue ilícito.

Tercera pregunta: por estar en espacio público, el grafiti puede reproducirse libremente?

El art. 48 de la Ley 9.610/98 dispone:

Art. 48. Las obras situadas permanentemente en espacios públicos pueden ser representadas libremente por pinturas, dibujos, fotografías y procedimientos audiovisuales.

Sin embargo, ese artículo debe interpretarse junto con los arts. 77 y 78: la representación puede ser libre, pero si hay finalidad comercial, directa o indirecta, se exige autorización previa del autor.

En 2017, la revista brasileña VIP utilizó grafiti como fondo de un editorial de moda sin identificar al titular ni solicitar autorización, y fue condenada a indemnizar al artista.

La defensa basada en el art. 48 fue rechazada. El tribunal afirmó:

"La obra de arte colocada en vía pública, integrante del patrimonio público, genera derechos morales y patrimoniales para su autor cuando su imagen se usa indebidamente para ilustrar producto comercializado por tercero, sin vínculo turístico o cultural. (...) La explotación corresponde exclusivamente a los autores. La exposición en lugar público no devuelve la titularidad al dominio público ni retira del artista su derecho de exclusividad económica. Negar eso sería, guardadas las proporciones, negar a Michelangelo la autoría de los frescos de la Capilla Sixtina por estar en lugar de intensa visita pública. Es nítida la intención mercantil de usar el dibujo como un plus comercial." (TJSP - Apelación nº 10052213320138260020 - Relator Salles Rossi - DJE 31/05/2017).

Por lo tanto, cuando una obra se usa para ilustrar un producto comercial con finalidad de lucro sin autorización del autor, hay infracción de derechos de autor.

Además, la tesis defensiva de Moschino difícilmente sería acogida en el derecho brasileño, porque la ley protege la intangibilidad de la obra independientemente de los medios utilizados para crearla.